行爲人開設“虛擬平台”謀利，爲什麽不構成詐騙罪?—期貨外彙犯罪辯護11

作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護

注：本文原創，未經許可，不得轉載

“虛擬平台”是指行爲人爲了謀利，購買或者自己開發軟件，模擬真實的交易平台開設虛擬的期貨、外彙、股票等金融衍生品的交易平台。

這類虛擬平台常見的有幾個特征：

1)入金的資金不進入大盤，通常是流入到行爲人或者行爲人尋找第三方支付平台代爲保管;2)行爲人與投資人對賭;3)行爲人主要是賺取投資人的手續費、盈利分成等;4)部分平台叫其員工以“講師”或者“操盤手”的身份，開設課程，推薦期貨、股票等業務，指導投資人進行“反向投資”的建議;5)沒有取得相關的部門批准。

在司法實踐中，對于行爲人開設虛擬平台謀利的案件，有的司法機關認爲，行爲人具有非法占有爲目的，用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物，應當以《刑法》二百六十六條的詐騙罪定罪處罰。而有的司法機關則以《刑法》的第二百二十五條：“未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務”的規定對行爲人以非法經營罪定罪處罰。

本律師認爲，關于此類案件的定性，不能以行爲人開設的是虛擬平台就認爲爲詐騙罪，而是應當根據行爲人的運作模式來綜合認定是符合詐騙罪還是非法經營罪的構成要件。而詐騙罪最高可以判無期徒刑、非法經營一般五年以下，因此，定性之辯則成了律師的首要解決的問題。

實務中，張律師認爲，當行爲人開設的虛擬平台被控詐騙罪時，可以從以下四個方面爭取，從而改變定性。

其一、行爲人不存在修改交易軟件，行爲人對于交納手續費是明知的，因此，行爲人的鼓動和誘導只是對投資人有一定的促進作用並不是導致投資人虧損的直接原因

詐騙罪基本犯罪構成是:行爲人虛構事實、隱瞞真相導致陷入錯誤認識，即基于錯誤認識處分財産。行爲人獲取財産、遭受財産損失。根據刑法理論，構成要件之間存在刑法上的因果關系，才能構成犯罪。

並非行爲人虛構事實或者隱瞞真相就會必然導致他人遭受財産損失。行爲人虛構事實或隱瞞真相亦可能是民事欺詐行爲，並非刑法意義上的詐騙。欺詐與詐騙是意思接近，“欺詐”強調行爲性質和方式，不注重結果;“詐騙”雖表明了同樣的行爲性質和方式，但強調的是行爲的結果和目的。“欺詐”只要虛構事實或者隱瞞真相意圖使人産生錯誤認識的行爲就夠了，他人是否産生錯誤的認識不是“欺詐”所關心的;“詐騙”的外延要窄得多，不僅強調行爲人不法占有的目的，還強調行爲造成他人錯誤認識從而錯誤處分財産。

在相關交易中，如果行爲人是在不明知的情況下利用虛擬交易平台，不在經過政府部門批准的交易場所交易，或者通過修改交易軟件系統數據操縱行情等，從中牟利，屬于虛構事實、隱瞞真相，造成虧損的，因二者之間具有直接的因果關系，應當構成詐騙罪。但如果交易不存在修改交易軟件等情形，那麽投資人對于交易需支付手續費是明知的，雖然行爲人的鼓動和誘導對其高頻交易起到了一定的促進作用，但並非直接和主要的原因，並非因該行爲對手續費的損失産生了錯誤認識進而作出相應處分，那麽此種行爲就不能認定爲詐騙罪。

如(2019)皖06刑終22號《刑事判決書》中，行爲人雖開設的虛擬平台，但涉案被害人的損失主要是高額的交易手續費，而被害人投資時即知道平台交易會産生高額手續費、過夜費、點差等費用，交易行爲系投資者自行操作、決策，不存在平台隱瞞高額手續費使投資者産生錯誤認識的情況，故不構成詐騙罪。

其二，針對“講師”或者“操盤手”的身份，開設課程，推薦期貨、股票等業務，指導投資人進行“反向投資”的建議，只是其主觀判斷，而不是確定的結果

關于反向建議，部分行爲人如講師通過自己的分析，判斷行情趨勢，然後通過其他行爲人如業務員，對客戶給出其自認爲的反向行情。但其給出的行情顯然並不必然與真實行情相反，因爲分析師自認爲判斷正確的行情是其主觀判斷，而不是確定的結果，任何人都不能保證對行情的判斷是百分之百正確的。

作爲具有正常、理性思維的成年人可以自主決定如何交易，且明知交易有風險。鼓動、誘導高頻交易以及提供反向建議只能影響客戶的判斷，而不能必然導致對此遵循。即使遵循也可能出現未虧損反而盈利的情況。

因此，提供反向建議與損失亦不存在直接的因果關系。

在有些案件中，即使沒有行爲人的反向建議，投資人也是可以按照自主決定投資的。在張律師曾經辦理的華某被控詐騙罪案中，法院就認爲，投資人在投資的過程中應當具備相關的金融知識，對于交易平台實時數據與實際行情不一應當有所察覺，還有的投資人在投資的過程中通過互聯網與交易時的數據進行對比，因此不能認定各被告人有虛構事實非法占有被害人投資款的主觀故意和客觀行爲，不構成詐騙罪。

有些案件中，不能排除部分交易是未受上述的影響而自主決定的，從而，該部分交易費的損失以及交易損失更是與行爲人的“反向建議”行爲無直接關系。

還有一些人會對行爲人是“講師”或者“操盤手”等虛假身份提出質疑，認爲身份是“虛構事實、隱瞞真相”的詐騙行爲。張律師認爲，虛構身份與的損失亦無直接的因果關系，投資人的損失是因爲進行涉案交易導致，而任何交易行爲都有風險，對這一點投資人應當是明知的。

在易某某等人被判非法經營罪案中【(2019)皖06刑終22號】法院就認爲，易某某等人雖然實施了利用虛假身份添加×××和微信好友，采取誇大宣傳、冒充專業投資分析師指導等方式誘導客戶進入平台投資的行爲，但詐騙罪中欺詐行爲的本質內容是使被騙人産生處分財産的錯誤認識進而處分財産，喪失對財産的占有。本案中，易某某等人雖引誘客戶投資有誇大成分，但被害人並不會因此對期貨盈虧存在偶然性的交易本質産生錯誤認識，客戶進入平台投資交易並不意味著必然會喪失財産,因此誘導客戶進入交易平台操作、鼓動客戶加金、頻繁操作不能認定爲詐騙罪中的欺詐。因此，易某某等人未取得相關經營資質的情況下，爲賺取非法利潤，超出公司經營範圍，以虛假身份引誘客戶在期貨交易平台投資，從中收取高額的手續費等，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行爲已構成非法經營罪。

因此，以上行爲更符合欺詐的特征，而不是刑法中的詐騙。

其三、資金雖未進入大盤，但投資人可以自由出金

本身行爲人開設的就是虛擬平台，資金是不可能進入大盤的，而成立詐騙罪是需要行爲人有非法占有的目的，因此，投資人是否可以自由出入金就決定了是否構成詐騙罪的關鍵要素之一。

在有的案件中，投資人想要出金，就必須先向平台的負責人提出口頭/書面的申請，審核通過後才能出金，張律師認爲只要投資人可以出金，就不能認爲行爲人具有非法占有的目的。

以趙某某、鄭某某、張某某等非法經營罪一案，四川省南充市高坪區人民法院作出的《刑事判決書》爲例，在本案中，投資人線上充值的資金轉入“上海富友支付”第三方支付平台;線下充值資金進入被告人趙某某以其父親“趙某5”名義開設的私人帳戶上。客戶如需提現，須先在平台內提出申請，經趙某某審核後，方能取現，法院就以非法經營罪定罪處罰。類似的案例還有很多，張律師曾經辦理的也有好幾起，這類案件的共同特點就是資金不入大盤。

再以易某某等人被判非法經營罪案中【(2019)皖06刑終22號】爲例，易某某等人開設虛擬平台謀利，開設的平台數據與國際數據的有時間差，法院認爲，涉案被害人的損失主要是高額的交易手續費，而被害人投資時即知道平台交易會産生高額手續費、過夜費、點差等費用，交易行爲系投資者自行操作、決策，不存在平台隱瞞高額手續費使投資者産生錯誤認識的情況。平台數據與國際走勢基本一致,與真實的國際數據相比稍微滯後，無證據證實易志勇等人通過更改平台數據、控制客戶資金，騙取投資人投資款項的情況。

因此，實務中遇到此類案件，張律師認爲不要去糾結虛擬平台的真實性與否，而是應當看行爲人開設的虛擬平台的數據是否與大盤一致(張律師認爲虛擬平台與真實的平台並不是評判的標准，只要數據是一樣的就不是詐騙)、能否修改後台數據、投資人能否自由出金爲切入點，提交大量的判例，來主張行爲人成立非法經營罪。

其四、根據數據行情，主張行爲人不構成詐騙罪

如前文所述，不能以行爲人開設的是虛擬平台就一概而論系詐騙罪，除了上述的觀點以外，張律師認爲有些案件中存在的電子數據也是可以證實行爲人不構成詐騙罪的行爲(當然有的偵查機關是不會去調取數據的，或者對數據進行鑒定的，此時就需要辯護人向司法機關申請調取或者申請做鑒定)。

虛擬平台的數據是可以直接體現虛擬平台的出入金的，還有行爲人是否曾經修改過後台數據，因爲在有些案件中，行爲人雖然開設的是虛擬平台，但不存在修改的情況，還有的即使有修改數據的情況，但是裏面的某些行爲人是不知情，那麽不知情的這類人員主觀上就不符合詐騙罪的構成要件，此時就應當與知情者區別對待，對沒有非法占有目的的行爲人就不能認定爲詐騙罪。

還有的案件中，投資人的自報的出入金金額與平台的不一致，有沒有其他的轉賬憑證等證據印證，那麽此時就需要按照存疑時有利于被告人的原則進行認定，少的一筆金額就認定爲涉案資金，打掉涉案金額，將涉案金額打掉以後，涉案的有些人員的犯罪金額可能就達不到立案條件，或者達到立案金額但是情節輕微，此時就有機會爭取無罪。

在張律師曾經辦理的少某開設“虛擬平台”被判非法經營罪案中，法院就認爲：“本案存在部門被害人自述入金金額與轉賬金額不一致的情形，其中入金金額大于轉賬金額，以轉賬金額認定爲該被害人的入金金額;而自述金額小于轉賬金額的，因被害人自認其入金金額較小，以自述金額認定該被害人的入金金額”;還有一些案件中，投資人有陳述有曾經有虧損，但是平台顯示是盈利，那麽此時的數據就非常關鍵。

在(2019)渝刑終50號裁定書中，法院對于被告人開設虛擬平台的行爲作出了如下分析：其一，電子交易系統雖是封閉內盤，但交易系統真實，所使用的行情數據來自彭某有限合夥企業提供的真實國際數據，貴州保利公司及會員單位對此數據並不享有信息優勢，無法預測操控，現有證據尚不能證明貴州保利公司及其會員單位有操縱數據行情，欺騙交易客戶以獲取利益的行爲。其二，現有證據尚不能證明貴州保利公司在交易平台運行過程中有通過人爲卡盤、滑點等手段非法獲利的情況。相反，有證據證明客戶出入金除需遵守銀行規定外，平台並無限制。審計報告也證明，客戶入金到貴州保利公司銀行賬戶後，客戶賬戶形成子賬戶，任何第三方不能挪用客戶賬戶資金。最終，法院認定詐騙罪不成立，以非法經營罪判決。

綜上所述，行爲人開設的是虛擬平台，利用虛假的身份給出“反向建議”吸引投資者入金，賺取手續費等費用，只要投資人可以自由出入金，就不能認定爲是“虛構事實、隱瞞真相，具有非法占有的目的”的詐騙行爲。因爲，對于行情的分析“反向建議”是行爲人的主觀判斷，而不是確定的結果;資金雖未進入大盤，但投資人可以自由出入金;行爲人開設的雖是虛擬平台，但交易規則是與大盤一致的;數據雖可以更改，但倘若更改的不是投資人投資的虛擬盤，而是其他的盤，只是爲了制作盈利的走勢圖，發給投資人，吸引投資，那麽也不存在修改數據，此做法僅有隱瞞的事實，但不妨礙投資人自主選擇;倘若行爲人對更改數據不知情，那麽也應當與知情者區別對待，對不具有非法占有目的的行爲人不能認定爲詐騙罪;雖投資人最終是虧損的，但由于其頻繁的操作所導致，對于平倉規則及手續的手續費、盈利分成等費用投資人是明知的，那麽就不存在投資人陷入認識錯誤，故不應當以詐騙罪定罪處罰。

因此，行爲人開設虛擬平台盈利並不是詐騙罪的首要條件，而是要根據運作模式具體分析，行爲人存在上述的情況，屬于未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務，應按照《刑法》第二百二十五條認定爲非法經營罪。

以上內容系廣東知恒(廣州)律所合夥人張春律師，根據司法判例及實務經驗對《行爲人開設“虛擬平台”謀利，爲什麽不構成詐騙罪?》的經驗分享。希望對當事人及家屬提供有用的幫助。

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作者：張春律師，廣東知恒(廣州)律所合夥人，專注于經濟犯罪案件辯護