陝西浩公律師事務所 民商事研究院 文章/劉思宇
一、招聘階段存在的風險及防範措施
(一)存在的風險
招工是整個勞動關系的起點，潛在風險較多。如果用人單位發布招聘公告時不遵守就業服務的相關法律規定，不但會受到相應的行政處罰，而且還會對用人單位的形象造成不利影響。如果用人單位招聘公告中有不合法、不真實、不合理、不恰當之處，還可能給以後的用工及管理埋下禍根。若用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，依據《勞動合同法》第九十一條之規定，將面臨承擔連帶賠償責任的法律風險;若用人單位招用了存在潛在疾病或職業病的勞動者依據《勞動合同法》第四十二條第三項之規定，醫療期內用人單位是不能隨意辭退的，用人單位不但不能較好地獲得勞動力價值，相反還將面臨要額外支付勞動者病假工資、職業病治療費和工傷保險待遇等風險。
(二)防範措施
1.招工時應在招聘公告中明示招錄條件(即法律法規規定的基本錄用條件和用人單位規、定的知識文化、技術水平、工作經曆等條件)，並及時依招錄條件行使對應聘者個人相關信息資料真實性的核查權。但用人單位不得借核查權的行使扣押勞動者的居民身份證和其他證件，也不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。
2.招工時要如實告知求職者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生産狀況、勞動報酬，以及用工形式、社會保險、工作時間、休息休假勞動紀律、獎懲制度等其他情況，並注意招聘公告或如實告知內容與其後所簽勞動合同應涵蓋內容的一致性。
3.招工時應注意詢問並審查求職者與原單位已經解除或者終止勞動關系的憑證，並留存求職者提供的證明原件。若遇到尚未與原單位解除勞動合同且依司法解釋等規定可以建立多重勞動關系的求職者(如企業停薪留職人員未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停産放長假人員)，應當要求其到原單位出具同意其入職現單位的書面證明，並留存證明原件。
4.招工時應設計專門的入職登記表、員工入職聲明書等，除要求員工提供必要的簡曆、填寫入職登記表、聲明已知悉相關告知情形並對本人所提供應聘材料的真實性負責等之外，還應要求新員工做入職健康檢查。
二、未依法訂立書面勞動合同的法律風險與防範
(一)存在的風險
1.不訂立書面勞動合同的風險。
根據《勞動合同法》第七條、第十條的規定，引起勞動關系産生的基本法律事實是用工,“用工開始”是勞動關系建立的標志，而訂立書面勞動合同是建立勞動關系的雙方特別是用人單位的法定義務，不得超過一個月的最長寬限期(自用工之日起)。根據《勞動合同法》第八十二條第一款、第十四條第三款之規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資;用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視爲用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。不訂立書面勞動合同，用人單位除面臨支付二倍工資和被視爲已訂立無固定期限勞動合同的風險外，還將面臨勞動者可隨時走人、不利于員工隊伍穩定的風險。特別是對于從事專項技能操作、涉及商業秘密或竟業限制的勞動者，因用人單位先違法而不能依法有效約束。
2.濫用試用期或者試用期滿再訂立書面勞動合同的風險。
《勞動合同法》第十九條“勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月;勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過個月;三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務爲期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限爲勞動合同期限。”、第二十條“勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，並不得低于用人單位所在地的最低工資標准。”之規定，是對試用期的具體期限、次數、不得約定試用期和試用期不成立情形，以及試用期工資等的規定，是適用試用期的基本遵循。用人單位違反規定與勞動者約定試用期的，依照《勞動合同法》第八十三條的規定，將由勞動行政部門責令改正;違法約定的試用期已經履行的將由用人單位以勞動者試用期滿月工資爲標准，按已經履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。
(二)防範措施
1.用人單位應當結合自身實際，正確區分所需用工是勞動關系用工還是勞務(雇傭)關系、承攬關系用工。通常情況下，勞動關系是指勞動者被納入用人單位生産組織體系(實際受用人單位的管理、指揮和監督)，按用人單位工時及考勤考績等制度要求，在用人單位場地從事由用人單位安排以及提供勞動工具和原材料等基本勞動條件的、較爲長期固定或持續穩定(而非一次性)的勞動，並依法獲得勞動報酬的用工關系。
2.用人單位應當知曉書面勞動合同是勞動合同唯一合法形式，必須自勞動關系用工之日起一個月之內與勞動者訂立書面勞動合同。這與試用期的有無以及試用期是否屆滿均不存在任何關系(試用期不是勞動合同的必備條款)。
3.勞動合同必備條款(詳見《勞動合同法》第十七條第一款)不可或或者約定不明，勞動合同文本要經過雙方簽字或者蓋章方可生效，且最少\式兩份，雙方各執一份。
4.訂立勞動合同時，用人單位要根據有利于生産經營的原則，結合崗位的實際以及勞動者的年齡、性別、身體狀況、專業技術等因素，合理的確定勞動合同期限，合理合法的考慮適用試用期規定。對于不能確定是否爲較長時間錄用的員工，可以規定相對較短的勞動合同期限，但包括較長的試用期比如勞動合同期限爲1年零x個月(3年零X個月)，則試用期可達2個月(6個月)。如果在試用期內，用人單位能夠充分有效地證明勞動者不符合錄用條件，可以即時解除勞動合同，且無需給付經濟補償。
5.勞動者新入職時不願訂立書面勞動合同，用人單位可以根據《勞動合同法實施條例》第五條“自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。”之規定去處理。
6.用人單位應當重視勞動合同的管理，在勞動合同期滿前30日內，盡快征求勞動者本人意願，作出期滿時是否續訂的決定。需要續訂或者需要續訂且符合訂立無固定期限勞動合同情形的，應當及時續訂;不准備續訂的，應提前書面通知並在勞動合同到期時辦理勞動合同終止手續。
三、應對員工“不辭而別”的法律風險與防範
(一)風險提示
所謂“不辭而別”，是指勞動者在未履行請假手續又未與用人單位協商或提前一個月通知用人單位的情況下，不履行勞動合同，不到工作崗位工作的情形。其行爲性質是使勞動關系處于一種不確定狀態，可能是曠工，也可能是勞動者單方解除勞動合同，而本質則是尚未與用人單位終結勞動關系。員工“不辭而別”，用人單位大多會認爲是其擅自離職，均不會按照法律規定的程序及時辦理解除勞動合同手續，一旦員工回來要求繼續履行勞動合同或者主張工資、加班費、經濟補償等，用人單位可能面臨敗訴的風險。
(二)防範措施
員工“不辭而別”，用人單位應積極履行管理職貴和相關程序。首先，要通過電話、手機短信、微信、信函(催告函)等方式與其聯系，催告其及時返回單位正常上班，告知其如遇不可抗力原因所致特殊情況，需憑相應證據履行請(補)假手續，同時告知其逾期不返的後果。其次，要及時作出處理決定，當員工的“不辭而別”經催告仍逾期不返且達到可以解除勞動合同條件時，用人單位應及時行使勞動合同解除權，以書面形式向其郵寄送達《解除勞動合同通知(證明)書》，並在特快專遞詳情單上注明所寄文件名稱。
